Η
Πανελλήνια Ομοσπονδία Ενώσεων Μηχανικών
Δημοσίων Υπαλλήλων Διπλωματούχων Ανωτάτων
Σχολών (Π.Ο. ΕΜΔΥΔΑΣ) έθεσε υπόψη μου τη
διάταξη του άρθρου 77 παράγραφος 1 του ν.2910/2001
σύμφωνα με την οποία:
"Οι
υφιστάμενες δυνάμει των διατάξεων της
παραγράφου 5 του άρθρου 39 του ν.2218/94 (ΦΕΚ Α 90),
όπως τροποποιήθηκε με την περ. γ της
παραγράφου 1 του άρθρου 12 του ν.2307/95 (ΦΕΚ Α 113)
και της παραγράφου 18 του άρθρου δεύτερου
του ν.2683/99 (ΦΕΚ Α 19) προσωποπαγείς θέσεις με
την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου
καταργούνται. Οι υπάλληλοι που κατέχουν τις
θέσεις αυτές, μετατάσσονται αυτοδικαίως με
τη δημοσίευση του παρόντος νόμου στην
Υπηρεσία της ΝΑ που θεωρήθηκαν αρχικώς
αποσπασμένοι, σύμφωνα με την παράγραφο
4 του άρθρου 39 του ν.2218/94, σε κενή οργανική
θέση και στον αντίστοιχο κλάδο και, αν δεν
υπάρχει κενή οργανική θέση ή αντίστοιχος
κλάδος, σε προσωποπαγή θέση ή και σε
προσωρινό κλάδο που συνιστάται αυτοδίκαια
με την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου.
Διοικητικές πράξεις άρσεως της αποσπάσεως
των ανωτέρω ή της διαπίστωσης της
αποσπάσεως δεν λαμβάνονται υπόψη και οι
υπάλληλοι μετατάσσονται στη ΝΑ, στην οποία
θεωρήθηκαν αρχικώς αποσπασμένοι"
και
ζήτησε τη γνώμη μου ως προς τη
συνταγματικότητά της.
Α. Στο ζήτημα που μου τέθηκε η απάντησή μου είναι η ακόλουθη:
α.1. Σύμφωνα με το άρθρο 39 παράγραφος 2 του ν.2218/94:
"Οι υφιστάμενες κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού δημόσιες πολιτικές Υπηρεσίες που συγκροτούν τις νομαρχίες, καθώς και τα επαρχεία και οι διοικητικές τους Υπηρεσίες καταργούνται αυτοδικαίως, με τη λειτουργία της ΝΑ εκτός.... Από της καταργήσεως των ανωτέρω Υπηρεσιών οι ΝΑ υπεισέρχονται αυτοδικαίως σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του Δημοσίου που προήλθαν από την άσκηση των αρμοδιοτήτων των καταργούμενων Υπηρεσιών...".
2. Σύμφωνα με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου:
"Οι δημόσιες Υπηρεσίες των νομαρχιών από της καταργήσεώς τους σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο λογίζονται για τη λειτουργία και μόνο των ΝΑ μέχρι τη σύνταξη των Οργανισμών τους, ως Υπηρεσίες της ΝΑ και συγκροτούν τον προσωρινό Οργανισμό τους. Οι δημόσιες Υπηρεσίες των νομών και οι περιφέρειές τους αποτελούν μία ΝΑ σε εφαρμογή του άρθρου 2...".
3. Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου:
"Το προσωπικό των Υπηρεσιών που καταργούνται προσφέρει εφεξής τις υπηρεσίες του στην οικεία ΝΑ και καταλαμβάνει τις θέσεις του Προσωρινού Οργανισμού, τις οποίες κατείχε και στις καταργούμενες Υπηρεσίες. Το προσωπικό αυτό θεωρείται αποσπασμένο στην οικεία ΝΑ κατά παρέκκλιση των διατάξεων για τα χρονικά όρια της απόσπασης δημ. υπαλλήλων και μετά την έκδοση των Οργανισμών των ΝΑ, εφόσον δεν μεταταγούν στις νέες θέσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις της επόμενης παραγράφου",
ενώ
σύμφωνα με την επόμενη παράγραφο 5:
"Οι θέσεις που θα συσταθούν με τον Οργανισμό της ΝΑ καλύπτονται κατά προτεραιότητα με μετατάξεις από το προσωπικό που κατέλαβε τις θέσεις του Προσωρινού Οργανισμού. Οι μετατάξεις γίνονται ύστερα από αίτηση των υπαλλήλων με κοινή απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών και του αρμόδιου Υπουργού και είναι υποχρεωτικές για την Υπηρεσία. Σε περίπτωση που οι θέσεις που προβλέπει ο Οργανισμός δεν καλύπτουν όσους υποβάλλουν αίτηση, η μετάταξη γίνεται με μεταφορά της θέσης που κατέχει ο μετατασσόμενος, η οποία μεταφέρεται αυτοδικαίως με την απόφαση της μετάταξης και εντάσσεται στις θέσεις της οικείας κατηγορίας ή σε συνιστώμενο κλάδο".
β. Σύμφωνα με το άρθρο 12 παράγραφος 1γ του ν.2307/95:
Το τελευταίο
εδάφιο της παραγράφου 5 του άρθρου 39
αντικαθίσταται και προστίθεται εδάφιο ως
εξής:
"Οι οργανικές θέσεις προσωπικού των Υπουργείων, στα οποία ανήκουν οι Υπηρεσίες που σύμφωνα με την παράγραφο 2, όπως ισχύει, καταργούνται, μειώνονται κατά τον αριθμό των υπαλλήλων, οι οποίοι μετά τη δημοσίευση στην ΕτΚ του Εσωτερ. Οργανισμού οργάνωσης και λειτουργίας της ΝΑ αποχωρούν από την Υπηρεσία με οποιοδήποτε τρόπο. Οι υφιστάμενες κενές οργανικές θέσεις στις διευθύνσεις και τα τμήματα των νομαρχιών και επαρχείων αρμοδιότητας Υπ. Εσωτερικών κατά τη δημοσίευση του Εσωτερ. Οργανισμού οργάνωσης και λειτουργίας των ΝΑ διατηρούνται και κατανέμονται με απόφαση του Υπ. Εσωτερικών. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 ισχύουν από 1.1.1995".
γ. Σύμφωνα με την παράγραφο 18 του άρθρου δεύτερου του ν.2683/1999:
"Για την αυτοδίκαιη κατάταξη των υπαλλήλων του Δημοσίου που είναι αυτοδικαίως αποσπασμένοι στις ΝΑ σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν.2218/94, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 6 παράγραφος 8 του ν.2240/94, συνιστώνται ισάριθμες προσωποπαγείς θέσεις στους κλάδους που ανήκουν, στις οποίες και κατατάσσονται. Οι υπάλληλοι αυτοί εξακολουθούν να ασκούν τα καθήκοντά τους στις Υπηρεσίες της ΝΑ, όπου είναι αποσπασμένοι…"
Τέλος,
δ. Σύμφωνα με την παράγραφο 8 του άρθρου 6 του ν.2240/94:
Η παράγραφος 3
του άρθρου 39 του ν.2218/94 καταργείται και τα
εδάφια πρώτο και δεύτερο της παραγράφου 4
του ίδιου άρθρου αντικαθίστανται ως εξής:
"Το προσωπικό των
Υπηρεσιών που καταργούνται προσφέρει
εφεξής τις υπηρεσίες του στην οικεία ΝΑ. Το
προσωπικό αυτό θεωρείται αποσπασμένο στη
οικεία ΝΑ κατά παρέκκλιση των διατάξεων για
τα χρονικά όρια της απόσπασης των δημ.
υπαλλήλων, εφόσον δεν μεταταγούν στις ΝΑ
σύμφωνα με τις διατάξεις της επόμενης
παραγράφου".
ε. Από το σύνολο των διατάξεων αυτών προκύπτει σαφώς ότι κατά την έκδοση του ν.2910/2001, της παραγράφου 1 του άρθρου 77 του οποίου εξετάζεται η συνταγματικότητα:
Το προσωπικό που υπηρετούσε στις νομαρχιακές Υπηρεσίες που καταργήθηκαν και αποτελούσε προσωπικό του κράτους, προσέφερε τις υπηρεσίες του στις ΝΑ που υποκαταστάθηκαν στο έργο των καταργημένων Υπηρεσιών ως:
1.
Προσωπικό που είχε μεταταγεί στις ΝΑ με
βάση τις προμνησθείσες διατάξεις.
2.
Προσωπικό που μετά την κατάργηση των
Υπηρεσιών, στις οποίες ανήκε, εθεωρείτο
αποσπασμένο στις ΝΑ.
Το
εν λόγω προσωπικό διαφοροποιείται σαφώς
από το προσωπικό που κατά περίπτωση
αποσπάστηκε στις ΝΑ κατ’ εφαρμογή
ισχυουσών διατάξεων μετά τη θέση σε ισχύ
των ν.2218/94 και 2940/94.
στ. Από το περιεχόμενο της κρινόμενης ως προς τη συνταγματικότητά της διάταξης προκύπτει επίσης σαφώς ότι συνταγματικό πρόβλημα από τη διάταξη αυτή προκαλείται μόνο αναφορικά με το προσωπικό που θεωρείται αποσπασμένο και μόνο στο μέτρο που το προσωπικό αυτό μετατάσσεται στις ΝΑ αυτοδίκαια.
Β. Ως προς το συνταγματικό αυτό πρόβλημα η απάντησή μου ειδικότερα έχει ως εξής:
α. Σύμφωνα με το άρθρο 103 παράγραφος 4 του Συντάγματος:
"Οι δημόσιοι υπάλληλοι που κατέχουν οργανικές θέσεις είναι μόνιμοι εφόσον οι θέσεις αυτές υπάρχουν. Αυτοί εξελίσσονται μισθολογικά σύμφωνα με τους όρους του νόμου και εκτός από τις περιπτώσεις που αποχωρούν λόγω ορίου ηλικίας ή παύονται με δικαστική απόφαση δεν μπορούν να μετατεθούν χωρίς γνωμοδότηση ούτε να υποβιβαστούν ή να παυθούν χωρίς απόφαση υπηρεσιακού συμβουλίου που αποτελείται τουλάχιστον κατά τα δύο τρίτα από μονίμους δημοσίους υπαλλήλους".
β. Με βάση το άρθρο αυτό απαγορεύονται πέραν των άλλων:
αα. Οι αυτοδίκαιες απολύσεις υπαλλήλων χωρίς αντίστοιχη κατάργηση των θέσεών τους.
ββ. Οι αυτοδίκαιες μεταθέσεις υπαλλήλων.
γγ. Οι αυτοδίκαιες μετατάξεις υπαλλήλων, οι τελευταίες στο μέτρο που συνιστούν μεταβολή στην υπηρεσιακή κατάσταση του υπαλλήλου ριζικότερη από τη μετάθεση, καθώς η τελευταία, έχοντας πάντοτε προσωρινό χαρακτήρα, με την έννοια ότι είναι πάντοτε δυνατή η από τη θέση, στην οποία πραγματοποιήθηκε, επαναφορά του υπαλλήλου στην αρχική του θέση ή η "μετακίνησή" σε άλλη θέση με νέα μετάθεση, μπορεί να ανατραπεί.
γ. Η άποψη ότι
απαγορεύονται από το άρθρο 103 παράγραφος 4
του Συντάγματος οι αυτοδίκαιες μετατάξεις
στοιχεί το βήμα προς το γεγονός ότι η
μετάταξη υπαλλήλου αναλυόμενη -σύμφωνα με
την κλασσική αντίληψη- σε απόλυση από την
αρχική (πρώτη) θέση και διορισμό στην
επόμενη (δεύτερη) θέση, προϋποθέτει πάντοτε
συναίνεση του υπαλλήλου, δεδομένου ότι
δημοσιοϋπαλληλική σχέση χωρίς συναίνεση
του υπαλλήλου δεν είναι δυνατή. H
συναίνεση είναι και εδώ υποχρεωτική, για να
λειτουργήσει ο νέος διορισμός, έστω και αν
τη μετάταξη δεν συνοδεύει -σύμφωνα με την
αντίληψη αυτή- διακοπή του υπαλληλικού
δεσμού.
δ. Συναίνεση του υπαλλήλου απαιτείται επί πλέον δεδομένου ότι:
αα. Αν δεν έχει συντρέξει ταυτόχρονα κατάργηση της αρχικής θέσης, μετάταξη δηλ. διορισμός στη νέα θέση δεν είναι δυνατός, στο μέτρο που η συνταγματικά κατοχυρωμένη μονιμότητα του υπαλλήλου, όσο η θέση που κατείχε αρχικά παραμένει ανέπαφη, αναπτύσσει σε όλο το εύρος της συνέπειες, αποκλείοντας -καταρχήν- οποιαδήποτε (οριστική) απομάκρυνση του υπαλλήλου από τη θέση αυτή.
ββ. Και με την εκδοχή, ωστόσο, ότι η μετάταξη θεραπεύει πραγματικό πρόβλημα που προκαλείται από την άρση της μονιμότητας, εφόσον συντρέχει παράλληλα και κατάργηση θέσης, η συναίνεση είναι υποχρεωτική, όσο τουλάχιστον η επιχειρούμενη υπηρεσιακή μεταβολή αποτελεί για τον υπάλληλο ρύθμιση που δεν υποχρεώνεται να αποδεχθεί. Το τελευταίο συμβαίνει:
1. Όταν η μεταβολή συνιστά μορφή αναγκαστικής εργασίας, την οποία απαγορεύει το Σύνταγμα (άρθρο 22 παράγραφος 4), μορφή που μπορεί κατ’ ουσίαν να προσλάβει η μετάταξη υπαλλήλου σε ΝΑ, λόγω της εφεξής παροχής εργασίας σε συγκεκριμένο και πάντοτε τον ίδιο τόπο και, που στην προκείμενη περίπτωση, ο υπάλληλος έχει σαφώς αποκρούσει, αφού δεν έκανε χρήση των διατάξεων του νόμου, υποβάλλοντας την απαιτούμενη σχετική αίτηση.
2. Όταν η μεταβολή αυτή συνεπάγεται ριζική ανατροπή της σχέσης που τον συνδέει με το κράτος, όπως συμβαίνει σε περίπτωση μετάταξης (ΣτΕ 2044/75, 1494/79), για τους ακόλουθους λόγους:
2.1.
Με την είσοδό του στην Υπηρεσία ο
δημόσιος υπάλληλος γνωρίζει και αποδέχεται
ότι η υπηρεσιακή του κατάσταση και εξέλιξη
διέρχεται ορισμένα στάδια, τα οποία, από την
πλευρά που εξετάζουμε εδώ τα πράγματα
μπορούν -κύρια- να περιγραφούν ως εξής:
Είσοδος στο δημόσιο
νομικό πρόσωπο κράτος και κατάληψη σε μία
από τις Υπηρεσίες του ορισμένης θέσης,
εξέλιξη βαθμολογική και μισθολογική στο
πλαίσιο του κράτους και των Υπηρεσιών του,
άσκηση καθηκόντων -αν και όχι πάντοτε των
ίδιων ούτε στον ίδιο τόπο- στο ίδιο πλαίσιο,
τέλος, διενέργεια όλων των υπηρεσιακών του
μεταβολών με την εγγύηση του Συντάγματος
και των σύμφωνων προς αυτό νόμων.
2.2.
Στην εικόνα αυτή οι αυτοδίκαιες
μετατάξεις δημοσίων υπαλλήλων σε θέσεις
της ΝΑ είναι ριζικά αντίθετες εφόσον
συνεπάγονται:
·
Παροχή
υπηρεσιών σε άλλο δνπ, από εκείνο στο οποίο
αρχικά διορίσθηκαν, με άμεση συνέπεια την
εφεξής αδυναμία ανέλιξης στην κλίμακα των
θέσεων στο δνπ διορισμού και άσκησης
καθηκόντων ανταποκρινόμενων στην ιεραρχία
των θέσεων αυτών.
·
Συνεχή άσκηση
καθηκόντων σε ορισμένο και πάντοτε τον ίδιο
τόπο, εκείνο της περιφέρειας της ΝΑ, χωρίς
δυνατότητα μετάθεσης σε άλλη περιφέρεια.
·
Υποχρέωση
παροχής υπηρεσιών σε ορισμένο τόπο, άλλον
από τον τόπο επιλογής του, σε χρόνο που ο
υπάλληλος έχει πλέον -κατά περίπτωση-
διαμορφώσει με άξονα τον τόπο προτίμησής
του και των προσδοκώμενων μεταβολών της
υπηρεσιακής του κατάστασης, τις
οικογενειακές, κοινωνικές και συνακόλουθα
οικονομικές του σχέσεις.
2.3.
Τυχόν επιχείρημα ότι η μετάταξη, αν και
αναγκαστική, δρα τελικά υπέρ του υπαλλήλου,
ο οποίος, λόγω της μεταφοράς της σχετικής
αρμοδιότητας στις ΝΑ θα υποχρεωνόταν σε
απώλεια της θέσης του, την οποία τελικά -έστω
στη ΝΑ- διατηρεί, δεν είναι ισχυρό. Και
τούτο, γιατί η συνταγματικά κατοχυρωμένη
μονιμότητα των δημοσίων υπαλλήλων
επιβάλλει την τήρηση κριτηρίων για την
επιλογή των υπαλλήλων που θα απολέσουν σε
παρόμοια περίπτωση την αρχική τους θέση -ο
κοινός νομοθέτης έχει επεκτείνει την
απαίτηση αυτή και στο πεδίο των απλών
μεταθέσεων ( βλ. άρθρο 67 Υπαλληλικού Κώδικα -ν.2683/99)
και δεν ανέχεται την επιβολή -έστω από το
νομοθέτη- της υποχρεωτικής αλλαγής
υπηρεσιακού καθεστώτος και σχέσης με βάση
το τυχαίο γεγονός της -κατά το χρόνο έκδοσης
του νόμου- απόσπασης ορισμένων υπαλλήλων
και όχι άλλων.
Χαρακτηριστική εδώ η
νομολογία του ΣτΕ, σύμφωνα με την οποία η
χωρίς συναίνεση του υπαλλήλου απόσπασή του,
πέρα από ένα εύλογο χρονικό διάστημα,
αντίκειται στην συνταγματικά κατοχυρωμένη
αρχή της μονιμότητας (ΣτΕ 277/1986).
ε. Η συνάρτηση της μετάταξης με το τυχαίο γεγονός της απόσπασης του υπαλλήλου, κατά το χρόνο έκδοσης του νόμου, καθιστά την κρινόμενη διάταξη αντίθετη στο Σύνταγμα και ως αντικείμενη στη καθιερούμενη από αυτό (άρθρο 4 Συντάγματος) αρχή της ισότητας. Και τούτο, γιατί, χωρίς να συντρέχει οποιοσδήποτε λόγος διαφοροποίησης, όσοι υπάλληλοι τελούσαν σε απόσπαση κατά το χρόνο αυτό, τίθενται σε δυσμενέστερη μοίρα έναντι συναδέλφων τους που κατείχαν αντίστοιχες θέσεις στην κρατική ιεραρχία και οι οποίοι στη βάση συγκεκριμένων κριτηρίων ή στη βάση της συνολικής τους απόδοσης θα ήταν αυτοί που έπρεπε να απολυθούν, αν η μεταφορά αρμοδιοτήτων στις ΝΑ επέφερε κατάργηση θέσεων της κρατικής Διοίκησης ή να μεταταγούν κατά προτεραιότητα στις ΝΑ, αν η μεταφορά αυτή συνοδευόταν, όπως εν προκειμένω με τη δημιουργία εκεί θέσεων-έστω και προσωποπαγών- αντίστοιχων προς τις καταργούμενες θέσεις (ΣτΕ 4449/96). Όπως και έναντι συναδέλφων τους που αποσπάστηκαν στις ΝΑ μετά την έκδοση των ν.2218/94 και 2940/94 και στους οποίους δεν εφαρμόζεται η κρινόμενη ως προς τη συνταγματικότητά της διάταξη του άρθρου 77 παράγραφος 1 του ν.2910/2001.
Διαπίστωση
που εξουδετερώνει πλήρως το τυχόν
επιχείρημα ότι την υποχρεωτικότητα της
μετάταξης επέβαλε δήθεν η ανάγκη
λειτουργίας των ΝΑ. Και τούτο, γιατί η
λειτουργία αυτή μπορούσε εξίσου
αποτελεσματικά να εξασφαλισθεί με τη
μετάταξη υπαλλήλων άλλων από εκείνους που
είχαν ήδη υποστεί το επαχθές μέτρο, της
παρατεινόμενης και κατά το σημείο αυτό
αναγκαστικής απόσπασης, όπως παραδοσιακά
και σταθερά εξασφαλιζόταν και
εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία των
περιφερειακών κρατικών Υπηρεσιών από τις
εκάστοτε διενεργούμενες, με την εγγύηση
μάλιστα του Συντάγματος και των νόμων
μεταθέσεις.
στ. Η κρινόμενη διάταξη βρίσκεται, τέλος, σε πρόδηλη αντίθεση στο Σύνταγμα, ως αντικείμενη προς την αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του πολίτη που βρίσκει έδαφος εφαρμογής ιδιαίτερα σε περιπτώσεις, όπως η προκείμενη.
Θεσπίζοντας
ο νομοθέτης,
για την υποβοήθηση ακριβώς της λειτουργίας
της ΝΑ, σύστημα παρατεινόμενης
απόσπασης υπαλλήλων σε παραλληλία με την
εφαρμογή του θεσμού των εθελούσιων
μετατάξεων και εμμένοντας σταθερά στο
σύστημα αυτό, όπως προκύπτει από τα σχετικά
νομοθετήματα (άρθρο 39 παράγραφος 5 ν.2218/94,
άρθρο 6 παράγραφος 9 ν.2240/94), δημιούργησε
στους υπό παρατεινόμενη απόσπαση
υπαλλήλους την ακλόνητη πεποίθηση -με όλες
τις αναγκαίες συνέπειες για τον καθορισμό
της περαιτέρω στάσης τους- ότι η υπηρεσιακή
τους κατάσταση δεν πρόκειται να
διαταραχθεί παρά τη θέλησή τους.
Στο
μέτρο που η κρινόμενη διάταξη μετέβαλε μία
προσωρινή κατάσταση σε μόνιμη, επέφερε
ανεπανόρθωτο πλήγμα στη σχέση εμπιστοσύνης
αυτή και κατά τούτο προσκρούει στη
συνταγματική αρχή της προστατευόμενης
εμπιστοσύνης.
Συμπέρασμα:
Για όλους
τους πιο πάνω λόγους και ιδιαίτερα ως
αντικείμενη: στο άρθρο 103 παράγραφος 4 του
Συντάγματος, στη συνταγματική αρχή της
ισότητας (άρθρο 4 παράγραφος 1) και στη
συνταγματική αρχή της προστατευόμενης
εμπιστοσύνης, η υπό κρίση διάταξη είναι
αντισυνταγματική.